Por: Emilio Garcia. [1]
Palabras Clave: Propiedad Intelectual. Derecho de la Competencia.
Introducción:
En esta segunda entrega para el blog de ACPI, – tal como lo anticipamos en nuestro anterior artículo en el que nos referimos en forma específica a las relaciones complementarias entre los derechos de propiedad intelectual (en adelante DPI) y la competencia desleal -, nos ocuparemos de aquellas vinculaciones que tiene la primera disciplina con el régimen antitrust o de prácticas restrictivas de la libre competencia, en las cuales este último actúa limitando el ejercicio abusivo de algunos DPI, luego de que han sido concedidos y en aplicación de normas por fuera de aquellas que regulan específicamente a la propiedad intelectual.
Para tal efecto, revisaremos algunos casos paradigmáticos frente a diferentes DPI, cuyo ejercicio ha sido limitado por las autoridades de competencia.
- Contexto:
Los DPI constituyen un factor procompetitivo que fomenta la innovación de bienes inmateriales alternativos y la diferenciación de los agentes del mercado en función de estos, [2] empero, la propiedad intelectual al lado de dicho incentivo a la innovación se edificó sobre otro pilar fundamental referido a las limitaciones y excepciones a los derechos impuestos, de manera “ad intra y ex ante”, tales como usos permitidos no infractores, el agotamiento del derecho, las licencias obligatorias, entre otras.
Por su parte, el régimen de prácticas restrictivas de la libre competencia complementa de manera “ex post y ad extra”, a la disciplina jurídica de la propiedad intelectual en cuanto a limitaciones a los DPI se refiere, cuando las autoridades de competencia controlan el poder de mercado y el abuso de aquellos derechos, en circunstancias en las que el titular contraría los objetivos de libre acceso al mercado u obstaculiza la innovación de productos complementarios en mercados conexos. Ello ocurre, a manera de ejemplo, cuanto el titular de un DPI, se niega a conceder licencias o realiza acuerdos que limitan la posibilidad de acceso al mercado de oferentes de productos sustitutos compatibles con la tecnología subyacente monopolista, como lo veremos en un breve estado del arte de casos que pasamos a exponer.
- Breve Análisis de Algunos Casos:
La limitación a los DPI por el derecho de la competencia se ha expresado en las diferentes tipologías de derechos (v.gr: Software, Patentes esenciales, Procedimientos para comercialización de medicamentos, Derechos de obtentores de variedades vegetales, tarifas abusivas de sociedades de Gestión Colectiva, entre otros), algunos de los cuales revisaremos a través de una breve reseña propia del espacio de este blog, nuevamente con la intención de animar a la membresía de APCI a contribuir con aportes de mayor profundidad sobre algún caso citado u otro que le resulte de interés.
- Caso Microsoft:
La historia de investigaciones por abuso de posición dominante por la Comisión Europea inicia desde 1998, cuando, en aplicación de los artículos 82 TCE, hoy 102 TFUE, investigó a Microsoft por la negativa a facilitar a sus competidores la «información relativa a la interoperabilidad»[3] y autorizar su uso para el desarrollo y la distribución de productos que competían en el mercado de los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo. [4]
La defensa de Microsoft se sustentó en la denominada «regla de las circunstancias excepcionales», en virtud de la cual la negativa de empresas en posición dominante a conceder licencias sobre sus derechos de propiedad intelectual, requiere para configurarse, los siguientes elementos: i) Que el producto sea indispensable para ejercer una actividad, ii) que la negativa pueda excluir toda competencia en el mercado derivado, iii) que obstaculice la entrada de un nuevo producto y iv) Que carezca de justificación objetiva. (Ej: Casos Magill y IMS Health).
La Comisión Europea, sin embargo, considero que la regla de las circunstancias excepcionales no era necesariamente aplicable, porque los elementos arriba citados no constituían una lista exhaustiva, lo que significaba que se debían analizar las circunstancias específicas propias de cada caso, como ocurría en el sector informático, en el cual el legislador había reconocido la utilidad de la compatibilidad a través de la Directiva Europea No. 91/250, lo que dio origen a una 497 millones de euros, con una multa adicional posterior de 899 millones de euros por el supuesto incumplimiento de la Decisión de 2004, que le impuso la obligación de autorizar el uso de la información sobre interoperabilidad en condiciones razonables y no discriminatorias.
El otro hecho investigado en ese momento fue el comportamiento de Microsoft que se declaró abusivo consistía en supeditar el suministro del sistema operativo Windows para ordenadores personales clientes a la adquisición simultánea al reproductor Windows Media Player, lo que se considera para el derecho de la competencia una venta atada, que impedía además el acceso de otros oferentes en el mercado de este tipo de reproductores de video. [5]
La historia no finaliza, teniendo en cuanto que la Comisión Europea mantiene investigaciones activas en 2024 contra Microsoft por presuntas prácticas anticompetitivas, por la vinculación de Teams con Office 365/Microsoft 365, sus licencias de nube y presuntas restricciones en Azure que bloquean a la competencia, lo que pone de presente un histórico de vigilancia regulatoria por la vía de las autoridades de competencia sobre la compañía en tensión con el ejercicio de DPI, que ya condujo a una multa de 2.950 millones por prácticas anticompetitivas en el mercado publicitario digital.
- Caso Huawei contra ZTE: (Asunto C-170-13).
Tal como se analizó en un conversatorio recientemente organizado por ACPI, la negativa del titular de la PEN[6] a conceder una licencia en condiciones FRAND,[7] podría llegar a constituir en circunstancias excepcionales un abuso de posición dominante, tal como lo ha concluido la Comisión Europea en aplicación del artículo 102 TFUE.
Recordemos que una patente PEN se caracteriza por dos circunstancias: i) La patente resulta esencial para un estándar establecido por un organismo de normalización, haciendo que su utilización sea indispensable para todo competidor que tenga intención de fabricar productos conformes con la norma técnica relacionada. ii) La patente obtiene el estatus de PEN, como contrapartida de un compromiso irrevocable asumido por su titular ante el organismo de normalización de conceder licencias en condiciones FRAND.
La petición de decisión prejudicial ante el TJUE se refirió a un caso interpuesto por Huawei, por su tecnología de redes móviles contra ZTE, en relación con la comercialización por parte de esta última de productos de redes móviles en Alemania que incorporaban software vinculado al estándar 4G «Long Term Evolution» (LTE).
En este contexto, la Comisión Europea considero en este caso que al crearse la expectativa legítima en terceros de que el titular de la patente PEN les concedería efectivamente licencias en esas condiciones, la negativa a hacerlo, frustraba su posibilidad de acceso al mercado. Por otro aspecto, las discusiones giraban en torno a las acciones de infracción que adelantaba el titular de la PEN, partiendo de la base de que el compromiso de otorgar licencias en condiciones FRAND no elimina su derecho a ejercerlas contra implementadores que no las han obtenido, contra quienes se solicitan medidas cautelares tendientes a impedir la comercialización del producto; sin embargo, estos afectados han señalado que el litigio indiscriminado se ha usado como un instrumento de presión anticompetitiva o de exclusión del mercado, lo que se conoce como litigio predatorio.
En este caso, Huawei interpuso una demanda ante el Tribunal Federal de Justicia de Alemania (Landgericht Düsseldorf) por infracción de su patente, solicitando una orden judicial que prohibiera la continuación de la infracción, la retirada de los productos, una orden de rendición de cuentas y la indemnización por daños y perjuicios. La defensa de ZTE ante el tribunal alemán se basó en que la solicitud de medidas cautelares de Huawei constituye un abuso de posición dominante, contrariando el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), teniendo en cuenta que ZTE había manifestado su disposición a negociar una licencia para utilizar la patente de Huawei.
La cuestión planteaba es compleja y controvertida en relación con la relación entre el Derecho de la competencia y los derechos de propiedad intelectual (PI), en la cual la decisión del TJUE, acoge un punto intermedio reconociendo el equilibrio que debe buscarse entre el mantenimiento de la libre competencia y la protección de los derechos de propiedad intelectual del titular de la SEP, identificando una serie de directrices en las negociaciones de las licencias que debe adoptar el titular de la SEP.
En esta tensión de argumentos, la dificultad subyacente es determinar el lindero entre la legitimidad o ilegitimidad del ejercicio del derecho a litigar, que no es una cuestión fácil, porque impone demostrar la verdadera finalidad de las acciones, para solamente reprochar cuando se advierta que se pretende generar abundantes e injustificados litigios en diversas sedes (propiedad industrial, regulatorio, civil y penal), con el fin de entorpecer la competencia, más que para proteger legítimamente unos derechos. Han servido como elementos para tener en cuenta, por ejemplo, cuando el titular de la patente PEN antes de ejercitar las acciones no avisa al supuesto infractor el tipo de violación que se reprocha, de manera que este pueda manifestar su voluntad de celebrar un contrato de licencia en condiciones FRAND, recibiendo una oferta concreta y escrita que le precise el canon a pagar y sus modalidades de cálculo o la negativa sistemática a celebrar el contrato de licencia en las condiciones justas, equitativas y no discriminatorias referidas.
La conducta de los titulares de SEP que se han comprometido a otorgar licencias a terceros en condiciones FRAND ha dado lugar a diversas acciones judiciales en diversas jurisdicciones e investigaciones por parte de las autoridades de competencia y tal como se analizo en el conversatorio organizado por ACPI, Colombia no ha sido ajena a estas discusiones.
- ASTRAZENECA AB VS. COMISIÓN. (Asunto C- 457/10 P. – 2012)
El antecedente sobre este asunto estaba contenido en el Informe de Investigación de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea sobre el Sector Farmacéutico (8 de julio de 2009), que destacaba algunas prácticas restrictivas a la libre competencia por parte de la industria innovadora, en lo que se consideraba un abuso del sistema de patentes y de los procedimientos para la comercialización de medicamentos a fin de impedir o retrasar la entrada en el mercado de medicamentos genéricos competidores.
El TJUE en la revisión de la decisión de la Comisión Europea que sancionó a AstraZeneca AB por abuso de posición dominante, constató que se habían producido declaraciones engañosas ante las oficinas de patentes de Alemania, Bélgica, Dinamarca, Noruega, Países Bajos y Reino Unido para que los productores de genéricos no pudieran entrar al mercado al obtener o mantener certificados complementarios de protección para el Omeprazol, al amparo de las disposiciones transitorias del Reglamento 1768 /1992. (Art. 19, según el cual se establecía la posibilidad de obtener un certificado complementario que estuviese protegido por una patente de base en vigor y para la cual se hubiese obtenido una primera autorización de comercialización para el medicamento después del 1 de enero de 1985 (CE),1988 (Dinamarca); 1982 (Bélgica). [8]
Por otra parte, se constató que se habían revocado autorizaciones de comercialización, la retirada de las capsulas del mercado y el lanzamiento de nuevos comprimidos. (Dinamarca, Noruega y Suecia), evitando que la aplicación del procedimiento simplificado de registro de la Directiva 65765/CEE del Consejo, sobre especialidades farmacéuticas, no fuera aplicable a los productores del Omeprazol genérico lo que tuvo como efecto que los importadores paralelos perdieran sus autorizaciones.
4. Caso CARPA DORADA Y CLUB VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS. Comisión Nacional de Competencia Española. (S/0312/10 Resolución / 4 Julio 2013).
En este caso, adelantado por la Comisión Nacional de Competencia Española (En adelante CNMC) se revisó la subordinación de la concesión de licencias a la aceptación de un sistema de trazabilidad que limitaba los canales de distribución de los licenciatarios de un derecho de obtentor de variedad vegetal, con base en la exigencia según la cual, sí la fruta no era envasada por el productor, solo podía hacerlo a través de envasadores adheridos al referido sistema.
La CNMC consideró que la medida no estaba amparada por los derechos de obtentor reconocidos en el Reglamento (CE) 2100/1994 y además podrían influir en el precio de la variedad de mandarina “Nadorcott”, concluyendo que el derecho del obtentor para controlar la comercialización se había agotado en el momento en que los agricultores suscribieron las correspondientes licencias de explotación y pagaron por ellas, aclarando que ello sólo aplicaba para aquellos licenciatarios que no habían regularizado la situación.
Por resolución de 4 de julio de 2013, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó resolución en la que se declaró acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
- Comisión Nacional de Mercados y Competencia en España. CNMC: S/0460/13 SGAE (SOCIEDAD GRAL. DE AUTORES Y EDITORES – CONCIERTOS):
En esta investigación iniciada por queja de la Asociación de Promotores musicales (APM) por abuso de su posición de dominio en el mercado de gestión de derechos de comunicación pública de la propiedad intelectual de los autores de obras musicales que se explotaban en los conciertos musicales celebrados en España (ejecución pública de obras musicales), en aplicación del artículo 102 TFUE.
En una precisión previa que consideramos necesaria, se aclara que el derecho de comunicación pública de obras musicales de autores y editores no es de gestión colectiva obligatoria, pero en el caso que los titulares optan por este sistema, en principio la Sociedad de Gestión Colectiva (SGAE), tendría encomendada dicha función, al ser la única entidad existente en el territorio nacional habilitada para representar a autores y editores de obras musicales.
Se estableció entonces que la SGAE, tenía posición de dominio de hecho en el mercado de gestión para utilizar obras musicales en conciertos y que en dicho mercado exigía a los productores de conciertos, las siguientes condiciones abusivas: (i) Obtener licencia de los derechos de autor con anterioridad a la venta de entradas; (ii) importe de la tarifa exigida: 10% de la recaudación o 9% para locales con aforo inferior a mil espectadores, (iii) exigencia de garantías que cubran el importe total adeudado.
Con estos elementos se consideró que las tarifas eran excesivas (precios inequitativos), comparadas con las tarifas de entidades de gestión homólogas en otros Estados de la UE, por ejemplo, las tarifas de SGAE (9%-10%), triplicaban la tarifa aplicada por la entidad británica. (3%). Las tarifas también resultaron excesivas comparadas con las de otras entidades nacionales con las que se presenten elementos comunes[9] y, en su caso, con el precio pactado en acuerdos celebrados por la entidad en cuestión con usuarios equivalentes. [10]
Este caso generó especial atención en los contratos de reciprocidad, teniendo en cuenta que la Sociedad de Gestión Colectiva (SGAE) aplicaba a los autores extranjeros, la misma tarifa de los nacionales y transfería el mismo valor, por lo que ninguna sociedad extranjera tenía incentivo para conceder directamente licencias; además se pactaban cláusulas de exclusividad.
En nuestro contexto, la Superintendencia de Industria y Comercio igualmente ha investigado y sancionado a SAYCO, por impedir o imponer distintas restricciones supuestamente injustificadas a los afiliados que decidieran reservarse la gestión individual de los derechos patrimoniales de sus obras, imponiéndoles a quienes denomina titulares administrados, un cargo del 10% adicional a la tarifa cobrada a los socios para la gestión de sus derechos, tema que dejamos al análisis de otro miembro de ACPI.
Fuentes:
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. S/0312/10. 4 de julio de 2013. CARPA DORADA Y CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS. Ver: https://www.cnmc.es/expedientes/s031210.
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. S/0460/13, 6 de noviembre de 2014. SGAE-CONCIERTOS. Ver: https://www.cnmc.es/sites/default/files/516864_1.pdf
OMPI. “La P.I. y Políticas en Materia de Competencia”. Disponible: https://www.wipo.int/es/web/competition-policy/. Visitado: 02/02/2026.
Tribunal de Primera Instancia (Gran Sala), sentencia de 17 de septiembre de 2007.
Asunto T-201/04. (Microsoft Corp. contra Comisión de las Comunidades Europeas). Disponible: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:62004TJ0201.
Tribunal de Justicia (Sala Primera) sentencia de 6 de diciembre de 2012. Asunto C-457/10 P. (AstraZeneca AB y AstraZeneca plc contra Comisión Europea). Disponible en:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/TXT/?uri=CELEX:62010CJ0457
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sentencia de 16 de julio de 2015. Asunto C-170/13 (Huawei vs. ZTE, 2015). Disponible: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:62013CJ0170
“El presente escrito no refleja la posición institucional de ACPI”.
[1] Emilio Garcia. Abogado, Especializado en Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia. Magister en Derecho de la Empresa, Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Director de la Especialización en Derecho de la Competencia y Protección al Consumidor de la Universidad Sergio Arboleda. Miembro de la Junta Directiva de ACPI y Coordinador del Comité de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de ACPI y de la ACDC. Arbitro de los Centros de Conciliación y Arbitraje de las Cámara de Comercio de Bogotá, Barranquilla y Neiva. Socio fundador de la firma EGR Legal Advisors.
[2] “Sin la P.I., los fabricantes y proveedores de servicios menos eficientes intentarían llevar a engaño a los clientes copiando los productos o servicios de otros competidores más eficientes, estos últimos no tendrían alicientes para mejorar u ofrecer nuevos productos y servicios y la sociedad saldría perdiendo. No obstante, la P.I. solamente desempeña este papel fundamental de garante de la competencia cuando protege unas diferencias auténticas.” https://www.wipo.int/ip-competition/es/.
[3] La interoperabilidad se traduce en «Permitir a dos sistemas intercambiar informaciones y utilizarlas mutuamente», conforme lo expuso el TJUE.
[4] Ver, Asunto T-201/04, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Gran Sala) de 17 de septiembre de 2007.
Microsoft Corp. contra Comisión de las Comunidades Europeas. Disponible: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:62004TJ0201
[5] Caso N.º COMP/C-3/37.792.
[6] Las patentes que protegen tecnología esencial estándar (PEN), en la que sus titulares se comprometen a conceder licencias a los usuarios de la norma en condiciones justas, razonables y no discriminatorias. (FRAND).
[7] Sigla en Inglés para “Fair, Reasonable and Non-Discriminatory.”
[8] TJCE, Sentencia 6 de diciembre de 2012.
[9] Resolución TDC de 27 de julio de 2000, Exp. 465/99 Propiedad Intelectual Audiovisual
[10] Resolución CNCM de 4 de febrero de 2008, Exp. R 714107, Tele S/AlE.